Поверхнева перевірка не є обшуком особи

8 лютого 2018 року Касаційний кримінальний суд Верховного суду прийняв (ККС/ВС) постанову у справі № 754/5978/16-к, відносно засудженого ОСОБИ 1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. Касаційну скаргу захисника засудженого задоволено. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Звільнено ОСОБА_1 з-під варти.Обставини справи наступні (зі змісту постанови). ОСОБА 1, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 307, 310, 317 КК України, 19.11.2015 року, приблизно о 23 год., по вул. Мурманській, 6, в м. Києві, знайшов паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою 9,85 г, який незаконно зберігаючи при собі, переніс до станції метро «Лісова», де приблизно о 23 год. 45 хв. був зупинений працівниками поліції. Поліцейські запросили ОСОБА 1 до кімнати поліції на станції метро, де провели його поверхневий огляд, в ході якого вилучили наркотичний засіб та склали протокол огляду місця події. Стороною обвинувачення дії ОСОБА_1 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 309, 310, 317 КК України.
Суди першої та апеляційної інстанції порушень кримінального процесуального законодавства з боку працівників поліції не вбачили. Однак, суд касаційної інстанції, розглядаючи скаргу захисника, вказав на недотримання порядку збирання доказів. Так, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду встановила що: 1) вилучення наркотичної речовини в ОСОБИ 1 відбувалось не в ході «поверхневого огляду», відповідно до ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» чи огляду місця події, а в ході обшуку особи; 2) ОСОБА 1 був фактично затриманий в порядку ст. 208 КПК, проте відповідного протоколу про це складно не було. Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, ККС/ВС у Постанові зазначив, що згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
У даній справі призначено новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого суд має ретельно дослідити докази у справі та дати їм належну правову оцінку.
Необхідно зауважити, що ККС/ВС звернув увагу гостру проблему дотримання прав та свобод людини в ході збирання доказів у кримінальних провадженнях. Наведу приклади декількох з чисельних обвинувальних вироків судів, де речові докази у кримінальному провадженні були виявленні та вилучені у такий же спосіб.
З мотивувальної частини вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 21.05.2018 року (справа № 213/822/18):
«20.02.2018 об 11:57 годині ОСОБА_1, перебуваючи на території парку імені Савицького в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками Інгулецького відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, де на підставі ст.34 Закону України “Про Національну поліцію” було проведено поверхневу перевірку, під час якої в лівій зовнішній кишені одягненої на ньому куртки було виявлено предмет, візуально схожий на холодну зброю, яку ОСОБА_1 витягнув з карману та поклав на лавку, що знаходилась поряд з ним. В цей же день приблизно о 12:15 годині по приїзду слідчо-оперативної групи Інгулецького відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області оглядом місця події було вилучено предмет, візуально схожий на кистень, який згідно висновку судової експертизи зброї за №29/3.3/494 від 28.02.2018 є холодною зброєю ударно-дробильної дії і виготовлений саморобним способом за типом кистенів, який ОСОБА_1 незаконно виготовив та носив при собі, без передбаченого законом дозволу».
Обвинуваченого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 30.05.2018 року (справа №266/2496/18):
«В цей же день, приблизно о 21 год. 00 хв., знаходячись на території ринку “Застава”, який розташований за адресою: м. Маріуполь, Приморський район, пр. Будівельників, 60 ОСОБА_1 був зупинений працівниками поліції, які згідно ст. 34 Закону України “Про Національну поліцію” провели поверхневу перевірку його одягу, під час якої виявили у останнього заборонені в цивільному обігу речовини.
Після чого в період часу з 21 години 35 хвилини до 21 години 55 хвилин слідчим СВ Приморського ВП ЦВП ГУ НП в Донецькій області в присутності двох понятих проведено огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_1 виявлено та вилучено згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою 6,94 г. (в перерахунку на суху речовину становить – 6,39 г.) та два полімерних пакетики з психотропною речовиною – амфетамін, масою 0,4726 г., які ОСОБА_1 умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.»
ОСОБУ 1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
Ще один приклад. Обвинувальний вирок Індустріального районного суду м. Дніпро від 23.05.2018 року (202/2281/18):
«В цей же день, близько 20:15 години, ОСОБА_1, знаходячись біля буд. № 38 по вул. Батумська у м. Дніпро, був зупинений працівниками поліції, які в порядку ст.34 Закону України “Про Національну поліцію України” провели його поверхневу перевірку, в ході якої у лівій зовнішній кишені його куртки виявили підозрілий предмет. Після чого, в період часу з 20:30 до 20:50 години, ОСОБА_1 добровільно видав співробітникам поліції медичний шприц об’ємом 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору.»
Слід зазначити, що у наведених справах обвинувачені повністю визнали свою вину та не залучали захисника. Можливо б суди по іншому оцінили докази сторони обвинувачення у випадку реалізації цими особами права на захист. Цікаво, в якому кримінально – процесуальному статусі на думку суду перебували особи під час огляду місця події?
Повністю підтримую позицію ККС/ВС щодо порушення встановленого порядку збирання доказів у кримінальному провадженні та звертаю увагу читачів на наступне.
Жоден з нормативних актів, крім КПК України не може встановлювати правил збирання доказів. Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст. 93 КПК України сторони кримінального провадження збирають докази у порядку, передбаченому цим Кодексом. Інакше доказ є недопустимим. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч.2 ст. 86 КПК України). Сторона обвинувачення збирає докази зокрема шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.
Відшукати та вилучити в особи предмети злочинної діяльності можливо виключно під час здійснення обшуку. Будь-що відшукувати в ході проведення так званого «огляду місця події» заборонено, оскільки з цією метою, відповідно до ч.1 ст. 234 КПК України проводиться саме обшук. Огляд не передбачає ніяких пошукових дій, в тому числі й висловлення слідчим (прокурором) вимоги про видачу певного предмета, або вказання на місце його знаходження. Саме на виконання таких вимог, особа і видає добровільно певні речі чи предмети, про що має бути зафіксовано у протоколі обшуку. Огляд особи не передбачений Кодексом. Відповідно до ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а відповідно до ст.ст.238,239 КПК України – огляд трупа. Про обшук особи, як про слідчу дію вказується у ч.7 ст. 233 КПК України.
Згідно з положеннями КПК України обшук особи здійснюється у двох випадках: 1) її затримання уповноваженою службовою особою ( ч.3 ст. 208); 2) під час обшуку приміщення в якому вона перебуває (ч.5 ст. 236). У наших випадках відсутність протоколу затримання особи свідчить про незаконність проведення її обшуку та недопустимість вилучених доказів.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. З цього моменту особа набуває статусу підозрюваного і користується усіма його правами, зокрема правом на захист.
Поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Під час застосування такого заходу особа має право: не показувати вміст кишень одягу та речей; не надавати поліцейському предмети для так званого «огляду»; не давати пояснень та не відповідати на запитання. Відшукання та вилучення будь-яких речей в ході поверхневої перевірки не передбачено законом.